1Les faits de l'espèce
Deux sociétés d'investissement et une personne physique versent chez un notaire leurs souscriptions en numéraire au capital d'une SA immobilière en formation, ainsi qu'une avance en compte courant. L'assemblée constitutive se tient en mai 2022, mais la société n'est toujours pas immatriculée six mois plus tard. En mars 2023, les souscripteurs obtiennent en référé la nomination d'un administrateur chargé de retirer les fonds pour les leur restituer (art. 398 AUSCGIE). La société est immatriculée le 10 mai 2023, peu avant l'ordonnance.
2Le problème juridique
Le notaire dépositaire a-t-il qualité pour défendre à l'action en retrait et en restitution des fonds de souscription lorsque la société a été immatriculée en cours d'instance ?
3Les prétentions des parties
Partie appelante
Le notaire soutient que, la société étant constituée et ses organes en place, l'action devait être dirigée contre ses dirigeants. Elle ajoute que les fonds ont servi à acquérir un terrain de 2,8 milliards FCFA sur décision du conseil, et que l'immatriculation rend la demande sans objet.
Partie intimée
Les souscripteurs répondent que, sans immatriculation, la société n'avait pas la personnalité juridique, que l'achat du terrain, antérieur à la nomination du président, ne leur est pas opposable faute de reprise par l'assemblée constitutive, que le dépositaire devait conserver les fonds et que l'immatriculation postérieure à l'assignation leur est inopposable.
4La décision de la Cour (chose jugée)
- L'appel est recevable et bien fondé ; l'ordonnance est infirmée en toutes ses dispositions.
- La qualité pour défendre est une condition de recevabilité qui s'impose au défendeur comme au demandeur (art. 3 CPCCA).
- Selon l'article 398 AUSCGIE, après l'immatriculation, le retrait des fonds incombe au PDG, au directeur général ou à l'administrateur général ; le recours à un administrateur désigné en référé n'est ouvert qu'à défaut d'immatriculation dans les six mois.
- Par l'effet dévolutif de l'appel, la Cour tient compte de l'immatriculation du 10 mai 2023 : l'action contre le notaire est irrecevable. Les souscripteurs supportent les dépens.
Portée : Le juge d'appel statue en fonction de la situation au jour où il juge : une immatriculation tardive suffit à rendre irrecevable une action dirigée contre le dépositaire.
5Nos recommandations
- Souscripteurs : agir dès l'expiration du délai de six mois et suivre l'état d'immatriculation de la société jusqu'au jugement.
- Si la société est immatriculée en cours de procédure, mettre en cause sans délai ses dirigeants.
- Faire reprendre expressément par l'assemblée constitutive les actes accomplis pour le compte de la société en formation (achat de terrain notamment).
6Mises en garde
- Une ordonnance favorable en première instance peut être anéantie par une immatriculation intervenue entre-temps.
- Diriger l'action contre la mauvaise partie fait perdre le procès sans examen du fond, et les dépens restent à votre charge.
- Le dépositaire doit conserver les fonds jusqu'à l'immatriculation : leur utilisation anticipée est une source de contentieux.
Textes appliqués : Art. 393 et 398 AUSCGIE ; art. 3 CPCCA
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